CONVITE: UM VILÃO? - Modalidade licitatória causa medo aos órgãos públicos

Não é incomum comentários nas redes sociais, nos grupos de debate e até em conversas, que a modalidade licitatória convite "é um perigo", que "não pode ser usada", que os "tribunais não gostam", que o "Ministério Público proibiu", que os "limites não são aplicados"... Este texto vai desmistificar essas falas, fruto, principalmente, do despreparo das equipes.

Vamos aos temas:

"não pode ser usada" - mentira! Pode ser usada sim. A lei não foi modificada. A nova lei, ainda não foi aprovada.

"tribunais não gostam" - mentira! O que os tribunais fazem, é exigir que se cumpra o que consta da lei. Se você não sabe manejar o convite, realmente é melhor não usá-lo em suas licitações. Ele tem limitações sim, mas dizer que os "tribunais não gostam" é outra história. Nada errado os órgãos de controle aprovam. O fato de ser convite, tomada de preços ou concorrência, é indiferente, tem erro, tem punição sim. O mesmo se diz da frase "Ministério Público proibiu", onde tem essa proibição? Numa portaria, numa recomendação?

"limites não são aplicados" - mentira! Os limites do decreto presidencial foram acatados normalmente, inexiste jurisprudência ou decisão que impeça sua utilização. Ele estava previsto na lei de licitações, de forma muito clara, em seu artigo 120. Não há razão nenhuma desse valor ser adotado apenas no âmbito federal. Lembrando que as estatais e empresas públicas federais já utilizam as regras da Lei nº 13.303/2016, não haveria motivo para que as mudanças de valores trazidas no Decreto n° 9412/2018 deixasse de ser aplicado em municípios e Estados.

Agora foquemos nas dificuldades geradoras dos mitos...explicando os erros do convite.

1) O convite exige que compareçam ao certame, no mínimo 3 empresas habilitadas. O que significa isso? É preciso convidar 3 empresas e as 3 precisam comparecer munidas de todos os documentos necessários à habilitação. Não basta que sejam convidadas, elas precisam comparecer e ainda estarem habilitadas (em condições de ofertar).

Esse entendimento não está na lei. Não há um artigo dizendo isso, mas uma interpretação que começou no TCU e foi adotada na jurisprudência faz tal exigência.

Se não for obtido o número mínimo de 3 convidadas aptas a participar, o convite tem que ser repetido. Não tem choro, nem vela. Tem que repetir.

Detalhe, ao repetir, preciso convidar uma quarta empresa, não posso repetir convidando os mesmos.

2) O convite somente pode ser utilizado para itens que durarão um ano. Não posso, por exemplo, usar o convite para "fracionar" compras. Exemplo, faço um convite de medicamentos em janeiro, esgota o estoque faço outro em fevereiro, outro em março, outro em abril...isso é fracionamento.

Se eu sei, de antemão, que a compra não durará muito tempo, tenho que usar outra modalidade, que atenda um bom período de tempo. Tudo bem, dá pra fazer dois por ano, mas sem abusar. Ele é uma modalidade simples, eficiente e rápida, mas o abuso pode constituir irregularidade, gerando multa, ação de improbidade, ação popular...enfim.

Outro exemplo são obras. Elas podem ser contratadas via convite. Mas não posso construir uma escola, que custa R$ 500 mil, usando vários convites. Constitui claramente um fracionamento. Mas se eu pretendo construir um banheiro, de uma determinada unidade escolar, posso utilizar o convite sim, sem problemas.

3) Não posso prorrogar o contrato e ultrapassar o limite do convite. Por exemplo, faço um convite para contratar a publicação em jornais de atos oficiais. O limite atual é de R$ 176.000,00. Ocorre que, no início do próximo ano, esse valor já foi todo pago. E continuo precisando de efetivar publicações. Tenho que obrigatoriamente licitar novamente. Não posso, num contrato, prorrogar o prazo e o valor e contratar R$ 180.000,00.

Mesmo em hipóteses de prorrogação contidas no artigo 57, da Lei nº 8.666/93, não há possibilidade de prorrogar ou aditivar o contrato, por ultrapassar o limite da modalidade.

Essas são as principais dúvidas e complicadores em relação à modalidade convite.