No dia 26 de abril de 2018, foi
publicada a lei federal nº 13.655, que promove mudanças na Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (Decreto nº 4.657/1942), que tem aplicabilidade
nas decisões administrativas, controladoras e judiciais. Entendo por
controladoras as decisões dos Tribunais de Contas (TCU, TCE e TCM). A novel
legislação mexe com todos, que de alguma forma operam o direito.
As críticas quanto à redação da
norma dão conta de tratar-se de uma lei cheia de subjetivismos, e chegaram de
todos os lados. Ouso discordar. Até porque, para quem se incumbe de analisar a
lei sob o ponto de vista prático, como faremos aqui, verá que ela abre mais
horizontes do que fecha. Não vejo nela nenhuma afronta aos princípios
constitucionais em vigor, ao contrário, reforça alguns e traz outros primados
de extrema valia jurídica. A exemplo da delação premiada, instituto que hoje é
tão festejado, a possibilidade jurídica de se manter ato que se desfeito trará
consequências nefastas para o bem comum, é um enorme avanço.
Não se pode conceber leis apenas
para desonestos. A maioria dos operadores do direito são honestos e de boa-fé.
Resta saber como o Poder
Judiciário fará sua interpretação, trazendo a norma para a realidade jurídica
brasileira, que será uma nova realidade, com a legislação sendo considerada tal
como está.
Meu primeiro comentário, ao ler a
norma, foi de que ela "muda tudo", ou na pior das hipóteses, "dá
uma sacudida no direito brasileiro", fato que, aparentemente, não vem
sendo visualizado na comunidade jurídica, talvez alimentados pelo pensamento de
que, no Brasil, as leis, quando "pegam", demoram um bom tempo.
A lei traz mais responsabilidades
ao gestor, especialmente a novel obrigação de fundamentar suas decisões,
analisando as questões práticas e os resultados que ela produzirá no mundo
jurídico, especialmente os prejuízos porventura observados visando a busca do
bem comum. A lei privilegia do bem comum, alertando, todos nós, que a
consecução do direito é para atender a maioria.
Analisando a lei sob o ponto de
vista do gestor público municipal, alguns parâmetros são modificados, diante da
boa nova que traz a tal legislação. E é sob este prisma, que faremos a análise,
obviamente que comungando com as consequências de decisões judicantes na esfera
municipal, que serão também consideradas.
ARTIGO 20 - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se
decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.
Neste artigo, o legislador exige
da administração que suas decisões, sejam elas quais forem, levem em
consideração as consequências práticas que redundará no mundo jurídico,
afastando-se de decisões fundadas em direitos abstratos.
A aplicabilidade dessa norma,
pode gerar uma administração mais racional. Nosso entendimento advém de decisões
administrativas que paralisam obras, por falta de orçamento, por exemplo. Já vi
Câmaras Municipais que não votam suplementação orçamentária proposta pelo
prefeito municipal, meramente por questões políticas e pessoais. No que chamam
de exercício da oposição. Imaginem uma obra paralisada, uma obra de interesse
público, como a construção de uma ponte, porque a Câmara Municipal não aprovou
a suplementação orçamentária para o aditivo contratual da referida construção.
Diariamente temos visto casos de
obras paralisadas Brasil a fora. Algumas são por questões como o orçamento ou a
limitação para prorrogar contratos, sob os mais diversos argumentos.
O impeditivo para o gestor é
somente por inexistir uma previsão orçamentária, acaba que ele se vê obrigado a
reparar os gastos do construtor valendo-se do reconhecimento de dívida,
constante no parágrafo único do artigo 59 da Lei de Licitações, que determina
que o particular, que prestou serviços para a administração, deve ser indenizado,
pelo que este executou, enquanto, na verdade, poderia pagar regularmente,
mediante acordo. Entendo que esta faculdade foi normatizada na presente lei.
Obviamente que a lei não pode
servir para descumprir outras leis, mas é bem razoável, que a falta de condição
orçamentária para se firmar o aditivo de uma obra, que está em vias de ser
concluída, sob a alegação de não existir saldo orçamentário, é, no mínimo,
absurda.
Nos mesmo sentido ocorre quando
obras são paralisadas por falta de licença definitiva, isso quando o que falta
é apenas um item da enorme burocracia que acomete o gestor público brasileiro.
Lembrando que a concessão da licença definitiva da obra sucede duas licenças
provisórias, o que nos faze presumir que os órgãos ambientais acompanharam a
obra desde o seu nascedouro. Então, se o projeto foi aprovado, se as licenças
prévias foram deferidas, o que restaria para a concessão da licença definitiva?
Parágrafo Único - A motivação demonstrará a necessidade e a adequação
da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas
O parágrafo único abre também um
enorme flanco jurídico. Espero que seja muito bem interpretado. Ele exige a
verdadeira motivação para os atos administrativos, despachos e decisões.
Certamente que muitos mandados de segurança serão intentados com base na falta
de motivação e fundamentação. Até por ser praxe, nos atos administrativos e até
em alguns jurídicos, a falta de motivação.
O gestor correto, certamente terá
maior preocupação em decidir e deixar o imperialismo que reina na gestão
pública e fundamentar, contrabalanceando e sopesando todos os aspectos da
decisão e os resultados práticas que dela vão advir.
ARTIGO 21 - A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e
administrativas.
O artigo em questão referenda o texto já
trazido nos antecedentes. O legislador quer, que o operador do direito haja com
responsabilidade, principalmente valorizando o interesse público, que deve
sobrepor aos demais, obrigando este a indicar “de modo expresso”, claro e
objetivo as consequências jurídicas e administrativas originadas da decisão que
invalidar atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativas.
O que ele diz? Quer anular um ato
administrativo, anula, mas fundamenta, indica consequências, aponta o que dele
resultará. O poder aumenta, numa medida, mas diminui em outra. Diminui pois não
se admitirá atos administrativos anulando contratos, invalidando atos,
contratos, ajustes, sem que tal decisão seja fundamentada.
Entendo que este artigo introduz,
formalmente, no direito administrativo, o princípio da consequência jurídica do
ato.
No aspecto judicante, o juiz,
além de fundamentar, terá que analisar os aspectos, por exemplo, ao decretar o
bloqueio de contas de uma empresa alvo em ação de improbidade, que gera
empregos e que, ao final do mês, tem que quitar a folha de pagamento de seus empregados.
O tema da consequência jurídica
do ato foi muito falado à época dos processos das grandes construtoras alvos da
“Lava Jato”, sob a possibilidade de se decretar que as mesmas ficassem
impedidas de contratar com o poder públicos, tornando-as inidôneas para
participar de certames licitatórios. Discutiu-se em todos os foros, que o
decreto de inidoneidade traria mais prejuízos ao país, do que benefícios.
É de se notar que artigo 20 e o artigo
21, trazem repetidamente a palavra consequência, que parece ser o é o real
fundamento da lei.
Aliás, recentemente o STF
suspendeu, via liminar, a aplicabilidade da Lei Complementar nº 157/2016, norma
esta que faz justiça tributária aos municípios brasileiros. A suspensão
contraria todos os estudos, análises e põe por terra, toda a luta
municipalista, que visava findar a guerra fiscal entre municípios e atribuir o
direito de cobrar o ISS, aos municípios onde o serviço é efetivamente prestado.
Teria o STF medido as consequências de seu ato, nesse caso do ISS?
Parágrafo Único - A decisão a que se refere o caput deste artigo
deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra
de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
O gestor não aplica a pena maior,
mas não exime o administrado de regularizar a situação, impondo a ela condições
em que é possível reparar o erro, “de forma proporcional e equânime e sem
prejuízo aos interesses gerais”.
É exatamente o caso das
empreiteiras da Lava Jato, foi imposta a elas inúmeras sanções, menos a sanção
de inidoneidade para contratar com o Poder Público, pois tal sanção, seria
condenar a empresa a fechar suas portas e demitir inúmeros empregados, além de
gerar consequências trágicas nas obras iniciadas e contratadas, nos consórcios
que ela integra e inúmeros projetos que desenvolve, dos quais o Brasil não pode
abrir mão. Isso se aplica a empresas locais, como a CSN, em Volta Redonda e
tantas outras, que são a razão de existir o município, maior empregadora, maior
geradora de rendas, da qual a cidade prescinde para viver.
Já antevendo a hipótese de
compromisso público a ser assumido pelo administrado perante o administrador, o
artigo regula que as decisões dos entes públicos devem indicar as condições,
para, em caso de contrato nulo ou viciado com erro formal, o administrado possa
reparar o erro cometido, aceitando, para isso, a imposição justa de uma
contrapartida compensadora.
Consequência é o mote dos artigos
anteriores, mas nesse parágrafo único, pede-se moderação. Fala em interesses
gerais, leia-se, interesses da população, do cidadão, do povo. Ou seja, diz
mais ou menos assim: "Sr. Juiz, Sr. Prefeito, meça as consequências dos
resultados das sentenças, despachos e ações que irão intentar". O que visa
proteger é o interesse da população. Interesse que muitas vezes é contrariado
por não existir moderação, não se vislumbrar o que aquela decisão pode gerar.
Há um caso concreto de obra
federal paralisada, sob o argumento de que o trecho viário invadiria um parque
ecológico. Porém, a obra foi autorizada pelos órgãos de meio-ambiente, foi
emitida licença definitiva e o projeto era de conhecimento público. Na hora da
execução, entidades ambientais promovem a interrupção da obra (via liminar),
período em que várias pessoas morreram no mesmo trecho, vítima de acidente
automobilístico ocasionado em consequência da paralisação.
Ao obrigar-se o magistrado a
indicar outra solução, que não seja a paralisação daobra, de modo a regularizar
a situação e não gerar maiores prejuízos aos cidadãos, o legislador amplia os
deveres desses.
ARTIGO 22 - Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão
considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências
das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados.
O artigo em questão fala em
obstáculos e dificuldades reais do gestor. Lembro aqui das ações judiciais que
versam sobre a entrega de medicamentos e exames médicos onde há a condenação de
municípios a adquirir medicamentos ou pagar a realização de exames médicos. O
atendimento de ordens judiciais nesse sentido, mesmo que fundamentada nos
direitos sociais do cidadão que requereu a ação, muitas das vezes geram
desabastecimento de unidades de saúde e de farmácias populares, pois os cofres não
suportam tantas despesas. O gestor de um município que dispõe de poucos
recursos, teria que optar, comprar medicamentos e abastecer a farmácia ou adquirir
o medicamento especial, atendendo um único munícipe.
A questão da disponibilidade
financeira seria um obstáculo, seria uma dificuldade real do gestor? Penso que
sim. Não são muitos os gestores que abdicam do pagamento da folha de pessoal,
para cumprir decisões judiciais que bloqueiam contas e sequestram valores
depositados, que fariam frente a despesas de igual ou maior importância ou que
atenderiam não interesses individuais, mas coletivos.
Mais vale atender e abastecer uma
farmácia de medicamentos, do que atender um exame, um medicamento, muitas vezes
até medicamento ainda em fase experimental, que custam verdadeiros rios de
dinheiro e cuja eficácia não se pode comprovar.
§ 1º - Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as
circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação
do agente.
Reforça o que diz o caput,
reiterando que as decisões que anulam atos públicos, contratos, ajustes,
processos ou normas administrativas, deverão fundamentar-se nas consequências,
levando em consideração as circunstâncias práticas que a suspensão daquele ato
pode impor ao gestor ou ao administrado, que sofrerá ao dar cumprimento à
decisão administrativa ou judicial.
§ 2º - Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a
gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a
administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes do agente.
A lei brasileira de improbidade
trata de igual modo o gestor que, por erro formal, não aplica devidamente um
recurso e o gestor que por má-fé, com dolo, com intenção de desviar, aplica
indevidamente recursos orçamentários das fazendas públicas. O erro formal, mais
do que nunca deve ser considerado como elemento subjetivo, ao proferir uma
decisão por parte do gestor ou por parte do juiz.
A pena de improbidade de um
gestor do escândalo do Petrolão pode ser a mesma daquele gestor que por falta
de treinamento, por falta de conhecimento ou apoio jurídico, não publicou no
prazo correto uma licitação? E se na licitação não publicada no prazo correto
acorreram muitos interessados e o preço foi justo e provou-se a economicidade?
§ 3º - As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na
dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Aqui o legislador quis tornar
heterogênea as decisões das esferas penal, civil e administrativa. Não pode um
gestor ser absolvido na ação penal e condenado na ação de improbidade, sem que
se considere a decisão da sentença que o absolveu.
ARTIGO 23 - A decisão administrativa, controladora ou judicial que
estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo
indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá
prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e
eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
A lei de licitações, no caso de
convite, exige só e tão somente que sejam CONVIDADOS três interessados. O TCU
fixou interpretação de que além de convidados, é necessário que eles participem
e estejam habilitados. Será justo condenar alguém ou anular um contrato, por
mudança de entendimento? Assim acontece diariamente.
A Receita Federal fixou, em
instrução normativa, que o balanço das empresas optantes por envio eletrônico
(SPED), teria prazo final em junho do ano seguinte ao exercício ao qual o
balanço faz referência. Essa decisão administrativa e instrutiva, não obedece
ao que consta no Código Civil, que prevê prazo menor (março). As empresas
interessadas em participar de licitações vivem um eterno dilema: seguir o que
diz a instrução do Governo ou seguir o dispositivo do Código Civil. O STF, por
sua vez, já divergiu sobre o tema inúmeras vezes.
O artigo 23 exige do juiz e do
gestor, que estabeleçam parâmetros em suas decisões. Vide que no caso em questão,
do prazo para envio do balanço, mesmo sabendo-se que o mesmo contraria
dispositivo de lei (o Código Civil), o ato não foi suspenso, nem modificado
pelo governo, instalando-se inúmeras dúvidas. Com certeza o direito de
administrados já foram prejudicados Brasil a fora.
ARTIGO 24 - A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as
orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de
orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
O artigo 24 complementa o que
normatizou o artigo 23. Ele fala na revisão do ato administrativo, do ato
judicial, que não considerou fato novo, mesmo tendo sido este exibido no
processo. Nesse artigo, o texto legal se explica. Ao juiz se pede que meça as
consequências, justifique e revise suas decisões, sempre que a revisão se
mostrar a mais acertada.
O princípio da revisão já está
entranhado nos princípios administrativos. O poder/dever de rever atos
prejudiciais aos cidadãos e aos próprios interesses públicos, é inerente à
responsabilidade do gestor.
Parágrafo Único - Consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência
judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática
administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Apenas explicita o que o
legislador considerou como orientações gerais para efeito da norma, em síntese
são os textos, instruções, regulamentos, jurisprudências e as práticas
administrativas, chamadas de costumes, que sejam de amplo conhecimento público.
ARTIGO 26 - Para eliminar
irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após
realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse
geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação
aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
Ele regula a hipótese de assunção
de compromisso, entre o particular e a administração, creio que até entre o
particular, jurisdicionado e o investigado, processado ou sentenciado, sempre
visando o interesse público.
O instrumento instituído tem se
mostrado útil, a exemplo dos Termos de Ajustamento de Conduta, firmados pelo
Ministério Público, envolvendo a solução de inúmeros litígios, que se fossem
para o judiciário, certamente dormiria numa prateleira por muitos meses e até
anos.
A lei traz essa possibilidade de
se ajustar condutas à demais esferas que operam o direito brasileiro, mormente
unidades do Executivo e até do Legislativo.
§ 1º - O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e
compatível com os interesses gerais;
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou
condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para
seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Especifica os termos, condições e
atributos do compromisso. A alínea I explicita que o compromisso buscará
solução jurídica proporcional, ou seja, é o acordo na área administrativa,
buscando a solução do problema e facilitando a sua concretização em busca dos
interesses gerais, que é o interesse público.
O inciso III (o II foi vetado)
explicita que o compromisso não poderá conferir desoneração permanente de dever
ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral. Ele orienta
exatamente quanto ao que falamos no início, não pode servir esta norma, para se
justificar o descumprimento de outras. Mas deve-se agir medindo-se as
consequências, principalmente fundando-se no bom senso.
Já o inciso IV, um pouco mais
claro, explicita as cláusulas e o modelo a ser adotado no que ela chamou de
compromisso, inclusive exigindo prazo para cumprimento das obrigações assumidas
e a previsão de sanções em caso de descumprimento.
ARTIGO 27 - A decisão do processo, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou
prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos
envolvidos.
Ele fixa a possibilidade do
gestor ou do juiz decidir impondo compensações à administração, em casos de
erros formais, que não constituam infração graves e que possam ser reparados,
quando se detecta que o administrado recebeu benefícios indevidos ou causou
prejuízos à administração.
Imagine o administrado que
utiliza uma área pública (praça) para vender produtos (camelô), que depois
apresenta pedido de regularização da atividade, antes exercida sem o alvará. O
gestor poderá impor sanções a ele, como medida, por exemplo, para evitar uma
multa ou sanção maior, mais pesada, que inviabilize o exercício de suas
atividades comerciais. Ou, por exemplo, para evitar o perdimento dos produtos
que geram o seu sustento. Exceção seria se os referidos produtos tivessem
origem ilegal.
§ 1º - A decisão sobre a
compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento,
sua forma e, se for o caso, seu valor.
Exige que a decisão seja
motivada, mais uma vez reiterando o que já havia previsto o artigo 20, da novel
legislação.
§ 2º - Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado
compromisso processual entre os envolvidos
Esse parágrafo reitera a
possibilidade do compromisso, aqui imposto como condição para prevenir o
descumprimento de obrigações assumidas perante a administração ou até perante
os juízos de direito.
ARTIGO 28 - O agente público responderá pessoalmente por suas decisões
ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
O artigo em questão traz, ao
nosso ver, mudança drástica para os participantes do processo administrativo,
mormente os pareceres técnicos e até pareceres jurídicos. A nova normal vincula
o parecerista em caso de dolo ou erro grosseiro.
Creio que o legislador pisou leve
nesse item, pois a vinculação ao parecer deveria se aplicar sempre, não somente
em casos de dolo ou erro grosseiro.
Norma esta aplicável também aos
integrantes de conselhos, como o da Petrobras, que opinavam, decidiam e não eram
vinculados aos seus pareceres.
ARTIGO 29 - Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por
autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser
precedida de consulta pública para manifestação de interessados,
preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
Traz regramento sobre a soberania
popular. Impõe regras a este princípio tão pouco usado. No texto legal ele
representa a inovação. Apresenta a hipótese do governo eletrônico, onde o
gestor consulta o administrado antes de tomar suas decisões. Esse governo
eletrônico, a longo prazo, certamente levará a termo as casas legislativas
municipais e estaduais, que serão substituídas por escolhas emanadas
diretamente da população.
§ 1º - A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo
e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e
regulamentares específicas, se houver.
Explicita o regramento para o
governo eletrônico, inserindo as bases do que serão tais consultas públicas.
ARTIGO 30 - As autoridades públicas devem atuar para aumentar a
segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos,
súmulas administrativas e respostas a consultas.
Ele trata da segurança jurídica,
incumbindo as autoridades públicas do dever de atuar primando pela segurança
jurídica e manutenção objetiva das normas, atos e decisões, para que o
administrado saiba o que é a lei e a forma que ele deve adotar ao proceder em
qualquer ação. Incumbe, ainda, os órgãos judicantes e de controle, tais como os
Tribunais de Contas do Estados, da difícil tarefa de manter decisões
consolidadas na jurisprudência.
Condena o que acontece muito
comumente hoje, os órgãos judicantes mudam entendimentos a cada dia.
§ 1º - Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter
vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior
revisão.
Regula que as súmulas
administrativas, respostas a consultas, regulamentos e outras normas de caráter
judicial ou administrativa, vinculam o órgão que as emitiu.
Concluímos que a lei reforça
alguns princípios e insere outros, são eles: princípio da motivação e da
consequência do ato administrativo (artigo 20), princípio da fundamentação e da
justificativa (artigo 21), princípio da obediência aos obstáculos reais (artigo
22), princípio do respeito à transição (artigo 23), princípio da revisão
(artigo 24), princípio da obediência aos compromissos (artigo 26), princípio da
compensação (artigo 27), princípio da vinculação aos pareceres (artigo 28),
princípio da soberania popular (artigo 29) e o princípio da segurança jurídica
(artigo 30).
A lei é moderna, traz inúmeras
vantagens para a celeridade da administração, eliminando obstáculos à ação do
gestor e impondo regras para a plena negociação entre o administrado e o
administrador, até mesmo com os órgãos de controle, abrindo campo para a compensação para o ato praticado sob vício
formal.
intrigante e polêmica a norma. Parabéns pela sua abordagem às novidades que advirão com a prática.
ResponderExcluirronaldo. bom jesus/rj