Breve
introdução ao tema
Um dos programas de obras do Governo Federal, por este motivo, recebeu o
nome de Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), que se dá pela feitura das
obras e pelo aquecimento do mercado fornecedor. Uma obra de grande porte gera
empregos, aquece a economia e dividendos para o Brasil.
As contratações públicas, de serviços e a compra de produtos,
obrigatoriamente se dão por meio das normas constantes na chamada Lei de
Licitações, que tem o número 8.666, de 21 de junho de 1993. Ela e algumas
outras, são as normas legais para que se efetive a contratação pelo Poder
Público de terceiros, estranhos aos seus quadros permanentes, para realizarem
essas tarefas, que, na maioria dos casos, têm caráter temporário ou não
permanentes.
A licitação é a regra. A não
licitação, a exceção. E nós vamos trabalhar nesse texto com a exceção da
exceção, que é a prestação de serviços, ao Poder Público, não derivada de
contrato ou derivada de um contrato que já expirou e não pode ser renovado, por
seu término e pelo término das hipóteses de prorrogações ou aditivos. O tema é tratado
em poucos estudos e tem jurisprudência diminuta, inclusive nos tribunais de
contas, que são especializados. As regras legais aplicáveis à matéria também
são esparsas. De onde se extrai, que urge uma regulamentação legal dessa
modalidade de indenização, ao particular, pelo Poder Público, por um serviço
que prestou ou por um produto que forneceu, sem a devida cobertura contratual.
A fundamentação desse texto é baseada em pesquisas nos tribunais,
decisões do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Contas do Estado do
Rio de Janeiro. E na legislação que amparará nossa tese, especialmente a lei de licitações e
a lei de contabilidade pública e orçamento. É de se lembrar que a lei de
licitações cuida do formato das licitações e dos contratos firmados entre o
Poder Público e o particular.
A caracterização do problema do
reconhecimento de dívida e sua prática constante na administração pública
brasileira.
A situação é muito mais comum
na vida da administração pública do que se pode imaginar. E alguns fatores
contribuem para isso: o principal fator que contribui para a realização de
prestação de serviços e da realização de compras sem contrato, por incrível que
possa parecer, é o despreparo do gestor público para realizar compras e
contratações. A falta de habilidade na aplicação da legislação de compras e
contratos, a burocracia e até a falta de planejamento da gestão pública
brasileira, contribuem para grande parte das ocorrências.
O gestor, na maioria das vezes,
busca alternativas para suprir esse problema, mas ocorre, em grande quantidade
de casos, perdas financeiras por parte do fornecedor, que presta serviços ou
entrega produtos ao ente e este não o remunera, até por falta de uma legislação
objetiva tratando da matéria.
O texto presente quer mostrar a
ocorrência do problema, a falta de legislação aplicável, que acaba por
prejudicar os atores envolvidos e os prejuízos, o dano causado a empresários e
potenciais fornecedores, sob o manto do enriquecimento indevido da
Administração, que obtém o benefício daquele serviço ou produto e não remunera
o prestador e pretenso contratante.
Apenas para fortalecer esse
argumento, de que o problema do fornecimento sem contrato é muito grande, vamos
usar um estudo feito pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes (DNIT), no ano de 2007, por meio de sua Corregedoria, que informa o
seguinte:
No dia 30 de novembro de 2007
haviam 330 (trezentos e trinta) processos de reconhecimento de dívida em
análise naquele órgão, que totalizavam a quantia correspondente a R$
144.748.271, 89 (cento e quarenta e quatro milhões, setecentos e quarenta e
oito mil, duzentos e setenta e um reais e oitenta e nove centavos). Desses, 97
(noventa e sete) correspondiam a pagamento de obras e serviços de engenharia e
233 (duzentos e trinta e três) tratavam de pagamento de serviços essenciais,
tais como água, luz, telefone e outros.
Segundo a Corregedoria do
DNIT, “em termos financeiros, seja no tocante a obras e serviços de
engenharia, seja em relação a serviços essenciais, 75% do montante (R$
108.620.285,96) refere-se às despesas efetuadas sem empenho, e 25% (R$
36.127.985,93), às despesas realizadas sem contrato. ”
Já em relação ao número de
processos, segundo o estudo,69% do total, correspondem a obras e serviços
prestados sem cobertura contratual. Concluindo que, a quantidade de
processos sem empenho foi menor, ainda que os valores devidos sejam
significativamente maiores do que aqueles relativos aos processos sem contrato,
mais numerosos.
Já um estudo do Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ), numa auditoria realizada na
prefeitura municipal de Mesquita, em contrato com determinada cooperativa de
saúde, detectou que além do contrato com esta prestadora de serviços, que
atendia ao SUS, outros 110 procedimentos de pagamento de serviços sem cobertura
contratual foram encontrados. A manifestação do TCE/RJ diante de tal constatação
foi de que os 111 processos confirmam “ser prática usual da
Administração Municipal a utilização de Termo de Reconhecimento de Dívida, o
que deveria ser uma exceção para casos especialíssimos” (processo TCE/RJ nº
205.591-4/07 – Conselheiro José Gomes Graciosa).
Diante disso, na análise dos
casos, o primeiro pressuposto subjetivo que deve ser analisado é a
excepcionalidade da situação. No caso da prefeitura fluminense, segundo
constatou o TCE/RJ, ocorreu a prática da banalização na utilização do instituto
legal, com inúmeros processos, alguns sequenciais, protegidos sob o manto do
reconhecimento de dívida, isentos que foram de procedimentos licitatórios em
sua grande maioria.
O outro aspecto subjetivo que
deve ser acrescido é a boa-fé do pretenso fornecedor ou prestador de serviço.
Inconcebível admitir-se que o beneficiário do reconhecimento tenha agido de
má-fé, sabendo inexistente ou nulo o contrato, manteve a prestação de serviços
ou a entrega do bem.
Extrai-se da lei, esse conceito de necessidade da boa-fé, especialmente
da segunda parte do parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8666/93:
“Parágrafo Único - A nulidade não exonera a
Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado
até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa.”
Nesse sentido é uma Orientação Normativa da Advocacia Geral da União nº
04/2009 (AGU): “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de
reconhecimento da obrigacão de indenizar nos termos do art.59, parágrafo único
da Lei nº 8666, de 1993, sem prejuízo da apuracão da responsabilidade de quem
lhe der causa.”
E aqui entra o terceiro
elemento subjetivo, qual seja, a apuração das responsabilidades de quem deu
causa à prática de obter a prestação de serviços ou a compra, sem a devida
cobertura contratual. O pagamento dos valores devidos sem cobertura de contrato
válido, exigem a apuração das responsabilidades.
De forma até didática, o estudo do DNIT subdivide a prática do
reconhecimento de dívida em duas vertentes, que são a execução de despesa sem
cobertura contratual e a execução de despesa sem o empenho prévio exigido no artigo
60, da Lei Federal nº 4320/64. Nosso texto vai tratar somente do primeiro caso,
que é o ressarcimento do particular que forneceu bens ou produtos e que prestou
serviços, sem o contrato prévio ou sob o manto de contrato prévio nulo.
Deixemos para outra ocasião a análise da afronta ao artigo 60, que é aquela
contratação regular, mas despida do elemento empenho prévio no ato do
pagamento. São situações distintas.
Note-se que uma administração com maior preparo técnico, na grande
maioria dos casos, teria elementos na própria lei de licitações, para não praticar
tais atos, utilizando-se dos inúmeros permissivos legais que preveem o contrato
emergencial e serviriam para suprir lacunas de períodos em que inexistisse
outra forma de promover a devida cobertura contratual para abrigar o
fornecimento ou a prestação de serviços.
A legislação, a jurisprudência
e a doutrina aplicável à matéria
Algumas normas são usadas no presente estudo. Vamos dar ênfase ao texto
constitucional, à norma constante da lei de licitações e da lei de
contabilidade pública. Partindo dessas, chegaremos à jurisprudência dos
tribunais especializados e à doutrina.
Deve-se delimitar o estudo em
três esferas básicas:
1. Todo fornecimento ou prestação
de serviços feito por particulares ao Poder Público, obrigatoriamente deve ser
precedido de procedimento de licitação, quando inviável ou inexigível, deve-se
adotar os preceitos da lei de licitações;
2. O reconhecimento de dívida é,
na verdade, a caracterização do ressarcimento, ao particular, pelo Poder
Público, para que este, tomador dos serviços ou que obteve, para si, um bem ou
produto, não enriqueça ilicitamente.
3. O reconhecimento de dívida não
é um contrato novo. A situação que ele suprirá não se pode confundir com
contrato, é, na verdade um NÃO contrato, situação anômala e extraordinária e,
acrescente-se, excepcionalíssima.
Da Constituição Federal:
Artigo 37 - XXI - ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Claro é que a licitação é a
regra, as exceções ou a não licitação, que são a contratação emergencial, para
os casos que a lei permite e quando ocorre a inexigibilidade da licitação,
também com casos tratados na lei. Fora isso, é dever do administrador público
licitar.
Da Lei de Licitações:
O artigo 60, da Lei nº 8666/93, fixa as regras basilares para
a perfeita organização dos contratos, inclusive seu arquivamento e
regularidade. O contrato é obrigatório nas relações obrigacionais entre o Poder
Público e o particular. Nele estão insertas as obrigações de cada parte, o
tempo de realização, a forma de pagamento e até as penalidades por seu
descumprimento. O contrato, originado num procedimento licitatório, tem regras
claras de início e fim e o fundamento principal do seu fim é a existência de
crédito orçamentário reservado, no caso, empenho.
Art. 60. Os contratos e seus
aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão
arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato,
salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo
que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o
contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por
cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas
em regime de adiantamento.
Não se admite, como previsto na
norma analisada, o contrato verbal, firmado para fins de atendimento da
administração pública. É o que está inserto no princípio da formalidade. Os
atos administrativos devem ser formais, escritos e precedidos de rigoroso
processo de seleção do melhor prestador de serviço ou fornecedor, no caso, a
licitação que cumpre esse papel.
Mas a obrigatoriedade da licitação, confirmando o texto
constitucional, consta do artigo 2º- “As obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as
hipóteses previstas nesta Lei”.
A licitação é a regra, pois
nela é que constarão as condições em que o administrador público pretende
contratar, não por sua vontade, mas adequando-se o edital ao que a
administração necessita. Fora disso é exceção.
Da Lei nº 4.320/63:
Essa norma, que estatui regras
de direito financeiro, no âmbito do Poder Público Nacional, tem importância
ímpar, ao analisar-se o pagamento (liquidação) das despesas contraídas pelo
ente administrativo. Denota-se que o contrato é um dos pressupostos para que se
admita a liquidação, conforme dispõe o artigo 63, § 2º de seu texto:
Art. 63. A liquidação da
despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base
os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
(...) § 2º A liquidação da
despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
Depreende-se aqui a mera
possibilidade de efetivar-se o pagamento por ajuste ou acordo respectivo, in
casu, incluir-se-ia o reconhecimento de dívida numa hipótese de AJUSTE, daí
justifica-se que alguns chamam, o reconhecimento, de ajuste de contas, o que,
em nosso entendimento, não é o mais apropriado.
O ajuste ou reconhecimento, não
são substitutivos do contrato, que é a regra, mas hipótese meramente formal,
prevista em lei, de uma situação excepcional, como dito anteriormente. E a
própria excepcionalidade é uma característica exigida para a formalidade
regular do ato. O desvirtuamento, a excessiva prática do reconhecimento, por si
só, é capaz de caracterizar a irregularidade do reconhecimento, mesmo que os
demais requisitos de sua formalidade, se é que ela existe, possam existir de
forma conjunta.
E os tribunais especializados vêm, reiteradamente, repetindo isso, ou
seja, que o abuso demonstra que não é uma situação excepcional aceitável. Pois
estaríamos, no caso, substituindo a licitação, o cumprimento das formalidades
da lei, por outra espécie de remuneração ou de assunção de obrigação pelo Poder
Público. Seria uma verdadeira burla à lei de licitações, que é até punível como
ação criminosa, conforme dispõe o artigo 89, da Lei nº 8666/93 (Art. 89.
Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar
de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena -
detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa).
O permissivo para o reconhecimento vem da própria Lei nº 4320/64, em seu artigo 37:
Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para
as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo
suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem
como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos
reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos
à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por
elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica
Aqui a lei fala em despesa
RECONHECIDA após o encerramento do exercício. A norma abre a hipótese de
liquidação de despesa, pelo ente estatal, mesmo inexistente o empenho e o
contrato formal.
Nascem daqui os entendimentos
que darão formatação ao ato de reconhecimento, objeto desse nosso texto,
conforme veremos adiante, ao demonstrarmos, na prática, como ele se realiza,
considerando os elementos já ditos, com destaque para a exigência de apuração
do responsável que lhe deu causa, a boa-fé do fornecedor ou prestador de
serviço e, obviamente, a boa-fé do gestor público, a formalização e o
reconhecimento, pelo Poder Público, de que o produto foi entregue ou o serviço
foi prestado a contento, atendendo aos requisitos que o produto ou serviço
exigir. Que fique claro que não basta a caracterização da entrega ou prestação
de serviços, eles devem estar adequados aos padrões de compras e serviços
correlatos. E mais, devem ser produtos essenciais, importantes, cujo não
fornecimento criasse prejuízos para a boa gestão pública e que seja um fato
excepcional e extraordinário. Além disso, o preço praticado, comprovadamente,
deve ser o preço de mercado.
Da jurisprudência:
Os tribunais admitem o
reconhecimento de dívida, mesmo que em esparsas decisões. Vejamos,
inicialmente, uma decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, acerca do tema:
Segundo jurisprudência pacífica
desta Corte, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja
nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de
efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da
administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter
o contratado concorrido para a nulidade. (...) (AgRg no Ag 1056922/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe
11/03/2009)
Da
mesma corte, agora já de autoria do Ministro Luiz Fux, um dos mais festejados
autores do direito pátrio:
(...) O ordenamento jurídico pátrio veda o
enriquecimento sem causa em face de contrato administrativo declarado nulo
porque inconcebível que a Administração incorpore ao seu patrimônio prestação
recebida do particular sem observar a contrapartida, qual seja, o pagamento
correspondente ao benefício. (REsp 753039/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 03/09/2007, p. 122)
Do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
– TCU:
O órgão especializado de contas
age no mesmo sentido, de proteger o fornecedor de boa-fé que atendeu o Poder
Público com serviços ou produtos, mesmo sem contrato, sendo-lhe devido o
ressarcimento de valores, para que não reste caracterizado o enriquecimento sem
causa da administração:
“Embora o Acórdão embargado tenha determinado a
anulação da licitação e do contrato decorrente, permanece a obrigação de
Administração em indenizar a empresa contratada pelos serviços executados até a
sustação do contrato, consoante o disposto no parágrafo único do art.59 da Lei 8.666/93.
(Acórdão n. 2.240/2006, Plenário, rel. Min. Valmir Campelo)
No mesmo sentido, do TCU:
(...) 2. Conforme já abordado nos parágrafos 18.3 e
18.8 da presente instrução, para honrar o pagamento dos serviços efetivamente
prestados o INSS adotou procedimento de reconhecimento de dívida, previsto
no parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93,
tendo sido também instaurado o devido processo administrativo para apuração de
responsabilidade de quem lhe deu causa. (GRUPO I – CLASSE VII – PLENÁRIO
- TC 001.834/2002-3, Ministro Valmir Campelo).
Nessa decisão o TCU reconhece
um reconhecimento de dívida do INSS, em face de uma prestadora de serviços na
área de software público.
Conclui-se, acerca da
jurisprudência, que a prática do reconhecimento de dívida é regular, tem amparo
nas normas em vigor e que, se atentas aos ditames que a moldam, construídos a
partir desse decisório e das normas públicas para liquidação de processos,
podem ser uma alternativa ao prejuízo do particular que forneceu ou prestou
serviços sem contratos e está condicionado a perder recursos e valores em favor
da administração.
No mesmo sentido da
jurisprudência caminha nossa doutrina jurídica. Apenas a título ilustrativo,
usemos a doutrina abalizada do mestre Hely Lopes Meirelles:
"Todavia mesmo no caso de contrato nulo ou de
inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos
realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com
fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas, sim, no dever
moral de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar
proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento."
Nessa toada temos o
pronunciamento do também mestre Marçal Justen Filho, que corrobora a exigência
da boa-fé e do combate ao enriquecimento do Estado em detrimento aos prejuízos
do fornecedor.
Da prática, um modelo sugerido
Os requisitos foram traçados, a
linha foi dada com a respectiva comprovação via normas legais em vigor,
jurisprudência do Poder Judiciário e dos tribunais especializados, além da
confirmação por meio da doutrina especializada. Os requisitos exigíveis são os
seguintes:
·
Excepcionalidade,
o evento deve ser extraordinário e não rotineiro;
·
Boa-fé das
partes, do gestor público e do fornecedor ou prestador de serviços;
·
Efetiva prestação
de serviços, comprovada com o atesto e a regular liquidação;
·
Apuração de
responsabilidade por parte do gestor (preferencialmente por meio de inquérito
administrativo);
·
Necessidade e
importância do serviço contratado ou do produto adquirido, para o bem da
administração pública, além da urgência na contratação.
·
Parâmetro de
preços, comprovação da economicidade e da vantajosidade.
·
Ato formal
(processo administrativo com a apuração dos fatos pelo gestor).
·
Manifestação
jurídica, técnica e dos órgãos internos de controle.
Da formalização do ato:
O ato de reconhecimento
formaliza-se por meio de processo administrativo próprio, que nasce com
manifestação por parte do responsável pela unidade administrativa que obteve o
benefício ou nasce de requerimento do fornecedor ou prestador de serviços.
Obviamente que através de processo administrativo, com protocolamento e
tombamento no ato de controle próprio, de acordo com o usual daquele ente
público. O processo exige uma numeração própria.
O pedido deve ser acrescido de
despacho ou de ato administrativo que relate as circunstâncias da prestação de
serviços ou fornecimento de um bem, caracterizando-se o bem ou o serviço, de
forma circunstanciada, trazendo elementos e características dele, tais como
marca, tamanho, período em que foi fornecido, se foi um produto e uma minuciosa
descrição. Para serviços também deve existir uma completa descrição do serviço
prestado, circunstâncias, época do fornecimento, além das justificativas para a
não realização de licitação e de contrato formal nas modalidades previstas em
lei.
Essa descrição deve ser a mais
pormenorizada possível. Pois descrições vagas são capazes de demonstrar
distanciamento com a realidade no objeto contrato, gerando até dúvidas. Do
mesmo modo, a descrição falha, dificulta a aferição e averiguação, pelos
responsáveis na apuração, da qualidade dos serviços ou do produto fornecido. A
descrição deve permitir a quem analisa o processo, precisar exatamente de que
objeto ou que serviço foi exatamente prestado, podendo avaliar sua eficácia e
sua qualidade enquanto produto a ser utilizado pelos servidores públicos.
Da comprovação da execução do
serviço ou entrega do produto:
Deve constar no procedimento os
comprovantes de entrega do produto ou serviço. Algum técnico ou servidor
capacitado deve atestar que o serviço foi entregue ou o produto está em poder
da administração. Esse atestante deve dispor de conhecimento técnico condizente
com a produto ou serviço. Por exemplo, uma obra de engenharia deve ser atestada
por um engenheiro, preferencialmente pertencente ao quadro de servidores
daquele ente. No caso da entrega de uma sala de aula, numa escola, por exemplo,
não pode um professor atestar o recebimento, da obra, em nome do Poder Público,
por mais que o professor ou dirigente, tenha ciência da execução daquele
serviço por parte do particular. O que se pretende apurar, especialmente em
situações anômalas e excepcionais é a perfeita execução do projeto. Aliás,
inadmissível, em caso de obras, que elas sejam executadas sem projeto de
engenharia prévio.
No caso de entrega de um
produto, um pacote de folhas de papel, por exemplo, um servidor público do
setor beneficiado com o produto pode atestar seu recebimento, quando este não
se deu por meio do almoxarifado, que seria o correto. No caso de uma resma de
papel, não há exigência de qualificação técnica para o recebimento, mas sim,
que o atestante, seja aquele que usou o que responde pela unidade que usará o
produto.
Da apuração de
responsabilidades
O gestor, ao admitir o reconhecimento de dívida, deve prever uma
apuração dos responsáveis que deram causa à contratação fora dos parâmetros
da lei de licitações e
contratos públicos. Essa apuração pode se dar no próprio processo
administrativo ou por meio de ato nomeando uma comissão disciplinar ou uma
tomada de contas especial. Dependendo da situação, o gestor deverá tomar as
medidas proporcionais ao ato e aos prejuízos.
Essa ordem de apuração é
imprescindível à legalidade do termo de reconhecimento de dívida na gestão
pública.
Do preço pago
Nos autos deve constar
comprovante de pesquisa no mercado, de ao menos outros 2 (dois) possíveis
fornecedores, com os preços praticados para a comercialização de produtos ou
serviços idênticos ao objeto do reconhecimento sob discussão. Podem ser
utilizados valores apurados em licitações do próprio ente ou de outras unidades
administrativas, desde que as características do bem adquirido ou do serviço
prestado sejam comparáveis.
O princípio da economia rege o
procedimento de reconhecimento de dívida e deve ser aplicado na mesma proporção
do que seria uma licitação. E uma vez apurado que o preço cobrado pelo
fornecedor está acima do praticado no mercado, este deve rever o seu preço ou
sofrer as consequências do não recebimento. No caso de contrato findo ou nulo,
desde que obedecidos, no ato de sua feitura, os princípios da licitação, este
pode ser aproveitado, obviamente que sem reajustes ou correções, visto que o
fornecedor também deve arcar com a situação que provocou, ao fornecer sem
contrato.
Manifestação jurídica e do
controle interno
A manifestação jurídica, nos termos do artigo 38 da Lei de Licitações,
é imprescindível, mesmo em se tratando de ato anômalo e excepcional. Nesse
parecer devem constar manifestações avaliando a boa-fé, a apuração de
responsabilidades determinada pelo gestor e a efetividade da prestação de
serviços ou do fornecimento de produtos.
Nesse item deve constar, ainda,
a manifestação do controle interno, avaliando a aplicabilidade, no caso, dos
princípios da lei de contabilidade pública, em especial as regras próprias de
liquidação de processos de pagamento. Obviamente que a existência de créditos
orçamentários também deverá ser objeto dessa análise da auditoria.
Modelos práticos
Seguem alguns sugestivos de
pareceres e manifestações:
Roteiro. Reconhecimento de
Dívida
1) Abertura de um processo
administrativo visando o requerimento, por parte do gestor, do pagamento dos
valores devidos, relacionando-os e explicitando os motivos do não pagamento,
juntar contratos antigos e informar, nesse ofício, que o serviço prestado pela
empresa é imprescindível ao pleno funcionamento da entidade pública. Junto a
este ofício deve constar uma carta-cobrança da empresa credora.
2) A autoridade pública maior
que dirige o ente deve autorizar a abertura do procedimento de reconhecimento
de dívida, atestando a ocorrência da prestação de serviços e a necessidade de
continuidade. Nesse despacho, a mesma autoridade deve determinar que se apure
os motivos da não realização de licitação a tempo.
3) Despacho de 3 (três)
funcionários públicos
4) Despacho para o setor
orçamentário informando da disponibilidade orçamentária para o pagamento do
débito
5) Despacho para o setor
financeiro informando da disponibilidade financeira para o pagamento do débito.
6) Encaminhamento ao Jurídico
do ente público.
7) Despacho do setor jurídico
informando da legalidade do pagamento, com fundamento na legislação,
especialmente considerando a decisão do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO (TCE/RJ) e a doutrina brasileira, conforme material trazido anexo.
8) Despacho final do setor
responsável pelo pagamento, reconhecendo o débito e determinando o pagamento
dos valores devidos. Nesse despacho, determina-se a imediata abertura de
processo licitatório, que é imprescindível à continuidade do contrato. Informa,
no despacho, se for o caso, que a prestação de serviços será mantida até a
adjudicação contratual.
ITEM 1
(Texto mínimo do ofício de
abertura)
“Vimos, pelo presente,
solicitar a V. Exa. A abertura de processo visando o reconhecimento de dívida
da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, conforme carta cobrança em anexo, que, foi
contratada em XX/XX/XXXX, por meio do processo licitatório nº XXX/XXXX, tendo
firmado o contrato nº XXX/XXXX, o qual foi renovado pelo prazo legal, porém,
não havendo mais possibilidade de renovação, a prestação de serviços foi
mantida regularmente, uma vez que a utilização dos softwares é imprescindível
para o pleno funcionamento deste órgão público, vez que é, por meio dele, que
são mantidas atividades fundamentais ao bom atendimento da população.
Solicitamos, desde já, que seja
apurada a prestação de serviços, com despacho de três funcionários públicos
municipais, lotados nas unidades onde os softwares estão instalados, atestando
que, nos meses referidos, o serviço foi efetivamente prestado.
É de referendar a imprescindibilidade
do serviço contratado para o pleno funcionamento deste órgão público, sob pena,
da interrupção, causar danos irreparáveis e irreversíveis.
Mister acrescer que os valores
a serem pagos são aqueles do contrato licitado, de forma que não ocorreu
qualquer majoração, aumento ou reajuste, o que nos garante a vantajosidade e
economicidade do contrato.
O não pagamento configuraria
sérios prejuízos para a administração e configuraria o enriquecimento ilícito
desta, vez que o serviço foi prestado a contento, com o atendimento dos
requisitos legais fixados em contrato anterior.”
Item 2
( texto mínimo - despacho
autoridade)
“Autorizo a abertura de
processo de reconhecimento de dívida da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, conforme
requerido, determinando sejam apurados os motivos que levaram à não realização
da licitação na época certa, planejando-se um novo contrato após o término da
obrigação anteriormente assumida.
Tal reconhecimento tem base na legislação brasileira, especialmente o
artigo 62, da Lei nº 4320/64,
devendo ser constatada a existência de saldo orçamentário e financeiro, além de
manifestação Jurídica.
O pagamento é devido, vez que o
serviço foi efetivamente prestado, fato que deverá constar desse processo,
comprovando-se que o mesmo é imprescindível ao pleno funcionamento deste órgão
público.”
Item 3
( texto mínimo - despacho de 3
funcionário públicos)
“Tendo em vista o ora
requerido, nós, servidores públicos desse ente, vimos, pelo presente, ATESTAR
que a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxx prestou serviços com o fornecimento dos
seguintes softwares: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, tendo os mesmos
sido fornecidos e contratados mediante licitação público, porém, expirado o
contrato, sem possibilidade de renovação, o fornecimento foi mantido, até que
se realizasse nova licitação, tendo sido atendido o setor
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, o setor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e o setor
XXXXXXXXXXXXXXXXX, o qual, verificamos pessoalmente ouvindo os servidores lá
lotados, tendo os mesmos informado que o atendimento foi a contento, sem
nenhuma intercorrência ou suspensão, inclusive ocorreram atendimentos de
consultoria via telefone e atendimento presencial, até mesmo com a atualização
dos softwares, além do atendimento via internet, devendo os mesmos serviços
serem pagos por esta Administração Público, vez que são devidos, sob pena de
enriquecimento ilícito do ente público.”
Item 4
(texto mínimo – despacho
orçamentário)
“Esta unidade, responsável pelo
setor orçamentário, informa, por meio deste despacho, que existe dotação
orçamentária e disponibilidade na mesma, conforme quadro abaixo, para que sejam
pagos os valores devidos à empresa xxxxxxxxxxxxxxxxx, que prestou serviços de
fornecimento de software aos setores para a qual foi contratada, sem
interrupção dos serviços, que são imprescindíveis a este órgão público.
Dotação
Rubrica
Valor
Item 5
(texto mínimo – despacho
financeiro)
“Esta unidade, responsável pelo
setor financeiro, informa, por meio deste despacho, que existe disponibilidade
financeira para o atendimento deste débito, para que sejam pagos os valores
devidos à empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, que prestou serviços de fornecimento de
software aos setores para a qual foi contratada, sem interrupção dos serviços,
que são imprescindíveis a este órgão público.
Item 6
(texto mínimo – encaminhamento
ao Jurídico)
“Conforme solicitado,
encaminhamos o presente ao setor Jurídico (destacar se é procuradoria ou
assessoria jurídica), para análise do requerido, qual seja, o reconhecimento de
dívida deste ente com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, pela prestação de serviços
de fornecimento de software público, conforme devidamente explicitado e constatado
o efetivo atendimento às necessidades desta unidade”
Item 7
(texto mínimo – despacho
Jurídico)
Trata-se, o presente, de
requerimento do setor XXXXXXX, por meio do servidor público XXXXXXXXXXX,
atendendo pleito da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx, que foi contratada para prestação
de serviços com fornecimento de software das áreas discriminadas no presente
feito.
O entendimento do TCE/RJ, é no sentido de que o pagamento é devido, na
forma do artigo 62, da Lei Federal nº 4320/64, eis
que existem serviços que são imprescindíveis para o funcionamento do órgão
público e que, se interrompidos, podem causar graves prejuízos para o Poder
Público, conforme constante do processo nº 205.591-4/2007.
Ultrapassado o entendimento de
que realmente é necessário realizar o procedimento licitatório prévio à
realização da despesa pública, urge a situação existente de se ter prestado o
serviço sem a devida cobertura contratual, serviço esse que atendeu ao valor
que outrora era prestado em contrato anterior, cujo contratado é o mesmo que
realizou a dita despesa sem cobertura contratual.
Nesse caso, extinto o contrato
administrativo ou não existindo o contrato administrativo, mas existindo a
realização dos serviços, é óbvio que o faz com o assentimento, tácito que seja,
não formalizado, da Administração Pública.
Pois bem: diante de um contrato nulo, o art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93,
contemplando, no âmbito dos contratos administrativos, o princípio da vedação
do enriquecimento sem causa, dispôs que
"a nulidade não exonera a
Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado
até a data em que ela for declarada, e por outros prejuízos regularmente
comprovados (...)".
No âmbito do Direito Administrativo,
e especialmente quanto aos serviços prestados em virtude de contratos
administrativos nulos ou inexistentes, a doutrina é uníssona na aplicação do
aludido princípio geral de direito:
"Mas, mesmo no caso do
contrato nulo, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados ou
dos fornecimentos feitos à Administração, uma vez que tal pagamento não se
funda em obrigação contratual, e sim no dever moral de indenizar
toda a obra, serviço ou material recebido e auferido pelo Poder Público, ainda
que sem contrato ou com contrato nulo, porque o Estado não pode tirar proveito
da atividade do particular sem a correspondente indenização”. (Hely Lopes
Meirelles)
A responsabilidade não é
contratual, mas sim extracontratual, eis que consequente à anulação do ato,
portanto, decorre defato administrativo".
Vê-se, portanto, que a
Administração Pública deve ressarcir os serviços prestados após o termo do
prazo contratual, não sendo esta obrigação, todavia, de caráter contratual,
mas, sim, extracontratual, proveniente da vedação do enriquecimento sem causa,
distinção que, adianta-se, será de grande importância para a definição do quantum a
ser ressarcido.
Sobre o tema do enriquecimento
sem causa em direito administrativo francês é sabidamente preciosa a monografia
de GABRIEL BAYLE. Em seu excelente estudo, no qual examina minuciosamente a
jurisprudência do Conselho de Estado, o autor registra que, antes mesmo da
adoção do princípio pela jurisprudência civil, antes da Corte de Cassação
consagrá-la na famosa decisão Boudier (1892), o Conselho de Estado,
implicitamente, reconheceu:
“que o direito à indenização
do quase-contratante da administração poderia fundar-se sobre o princípio geral
de direito de que “«ninguém pode enriquecer-se à custa de outrem», uma vez
preenchidas as condições particulares de sua operatividade. Estas condições são
em número de três: é preciso que haja assentimento da coletividade pública
enriquecida, utilidade geral da despesa feita pela pessoa empobrecida e
proveito extraído sem causa jurídica pela administração. Quando estas três
condições estejam preenchidas, deve ser possível ligar a teoria administrativa
ao princípio geral de que a administração não deve se enriquecer sem fundamento
jurídico à custa de particulares”.
Assim sendo, restando comprovado
que:
1) Existe um contrato prévio
vencido;
2) O serviço foi efetivamente
prestado (consta reconhecimento assinado por três servidores)
3) O serviço era
imprescindível, se fosse interrompido o prejuízo para a administração seria
maior;
4) Os preços foram mantidos,
garantindo-se a economicidade;
5) Não pode-se admitir o
reconhecimento sem causa da administração;
6) Existe previsão legal na Lei de Licitações e
na Lei de Contabilidade Pública;
7) A autoridade determinou a
apuração dos motivos da não realização da licitação.
OPINA, este órgão jurídico
(citar o nome do órgão, se Procuradoria ou Assessoria), pela consecução do
pagamento, devendo a prestação de serviços ser mantida até que se realize nova
licitação, opinando, ainda, seja IMEDIATAMENTE instaurado processo
administrativo visando a nova licitação e nova contratação.”
Item 8
(texto mínimo – despacho final)
“Tendo em vista o que foi
apurado, bem como, que não se deu a licitação por inúmeros atrasos, inclusive a
necessidade de implantação de novos procedimentos por parte da utilização dos
softwares, DETERMINO e AUTORIZO, o pagamento e o RECONHECIMENTO DA DÍVIDA ora
descrita, conforme requerimento supra e manifestação da empresa.
PAGUE-SE O VALOR DEVIDO!”
Nenhum comentário:
Postar um comentário